Dit betekent dat bij de verkoop van goederen met het door de industrie reeds inbegrepen percentage van de ICMS, als de veronderstelde waarde hoger is dan de werkelijke waarde op het moment van verkoop, de detailhandelaar recht heeft op terugbetaling van het te veel betaalde bedrag, zonder dat hij hoeft te bewijzen dat dit is doorgegeven aan de eindconsument, die mogelijk meer betaalt zonder recht op enige restitutie.
In de afgelopen weken hebben de belastingplichtigen, vooral de detailhandelaren, een belangrijke overwinning behaald voor de Eerste Kamer van de Superior Tribunal de Justiça (STJ), bij de beoordeling van de Speciale Beroepen nr.º 2.034.975/MG 2.035.550/MG en 2.034.977/MG, volgens de systematiek vanrepetitieve middelenOnderwerp nr. 1.191.“De STJ heeft de theorie aanvaard dat, in het systeem van de vooruitgeschoven belastingheffing, waarbij de vervangen belastingplichtige de goederen verkoopt tegen een lagere prijs dan de veronderstelde basis voor de betaling van de ICMS, de in artikel 166 van het Wetboek van de Belastingrecht niet van toepassing is,” legt Amanda Nadal Gazzaniga, partner bij ButtiniMoraes Advogados, uit.
Volgens de belastingadviseur ondervinden belastingplichtigen in sommige staten, zoals Minas Gerais, die restitutie van ICMS-ST eisten vanwege het verschil tussen de uiteindelijke transactiewaarde en de veronderstelde waarde, weerstand van de Belastingdiensten, die de bewijsvoering van de aanvaarding van de financiële last eisten.
De discussie over de ongeschiktheid van art. 166 van het CTN kreeg na de uitspraak door de STF van RE nº 593.849/MG, onder de systematiek van algemene repercussie (Thema nº 201), waarin werd vastgesteld datDe restitutie van het verschil in de belasting op de circulatie van goederen en diensten – ICMS, betaald te veel onder het regime van belastingheffing bij voorbaat, is verschuldigd indien de daadwerkelijke belastbare basis van de transactie lager is dan de veronderstelde."Het gebeurt dat, na de erkenning van het recht op restitutie van ICMS-ST in de genoemde situatie, sommige staten de materie hebben gereguleerd op een manier die de terugbetaling van het bedrag aan belastingplichtigen beperkt. Zo hebben deze federale eenheden, om economische verliezen te voorkomen, dezelfde vereisten uit artikel 166 van het CTN geëist," legt Amanda uit.
De advocaat geeft als voorbeeld de staat Minas Gerais, die in § 1º van artikel 46 van Bijlage VII van de RICMS/MG (Decreto nº 48.589/2023) bepaalt dat:Alleen recht op restitutie heeft de belastingplichtige die de betaling van de belasting die in de prijs van de goederen is inbegrepen, niet heeft doorgegeven of, indien wel gedaan, uitdrukkelijk gemachtigd is om deze te ontvangen van degene die de last draagt, waarbij de bewijsstukken ter beschikking van de Belastingdienst moeten worden gehouden.
In grote lijnen heeft de bepaling van het CTN tot doel te voorkomen dat de rechtmatige belastingplichtige terugbetaling van een indirecte belasting aanvraagt, waarvan de financiële last door een andere persoon is gedragen (bekend als "feitelijke belastingplichtige"), waarbij een uitzondering alleen is toegestaan als deze persoon uitdrukkelijk toestemming geeft aan de rechtmatige belastingplichtige om deze bedragen te ontvangen.
De reden om het recht op restitutie te beperken, is dat de belastingplichtige bij de verkoop van goederen met de belasting inbegrepen in de prijs al was gecompenseerd of terugbetaald. Op deze manier zou, als de betaling van de belasting als onrechtmatig werd beschouwd, het terugbetalen aan de belastingplichtige leiden tot ongerechtvaardigde verrijking, omdat hij tweemaal zou worden terugbetaald. "Het komt erop neer dat, voor de toepassing van artikel 166 van het CTN, de economische impactanalyse in elk specifiek geval moet worden gedaan, waarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen situaties die, ondanks dat ze op het eerste gezicht vergelijkbaar lijken, tot verschillende juridische resultaten kunnen leiden," benadrukt de advocaat van ButtiniMoraes.
Hoe is het geval van restitutie met betrekking tot het regime van vooruitgaande belastingheffing, waarbij de belasting vooraf wordt betaald, vóór het daadwerkelijke ontstaan van de belastingsgebeurtenis, dat wil zeggen vóór de verkoop aan de eindgebruiker. Zo wordt de belastingbetaling gebaseerd op een schatting die mogelijk niet klopt. Dus, als de veronderstelde waarde hoger is dan de werkelijke waarde, rechtvaardigt dit de terugbetaling van het te veel betaalde bedrag, zonder dat bewijs nodig is van doorstorting aan de eindgebruiker.
Het is dus duidelijk dat het terug te betalen bedrag op geen enkel moment aan de eindgebruiker wordt doorgegeven, aangezien de last uitsluitend door de belastingplichtige wordt gedragen; het is aan deze dat het recht op teruggave van de belasting toebehoort. Inclusief is de restitutie van de te veel betaalde ICMS-ST bedoeld om te voorkomen dat de Staat onterecht bedragen vasthoudt die niet overeenkomen met het werkelijke bedrag van de transactie. De toepassing van artikel 166 van het CTN in deze gevallen zou de rechtmatige terugbetaling van te veel betaalde belastingen bemoeilijken, waardoor de belastingdienst onterecht wordt bevoordeeld en niet de belastingplichtige, doordat het onverschuldigd verrijken van de staat wordt veroorzaakt.
Dus is er geen twijfel over de niet-toepasbaarheid van art. 166 van het CTN op de restitutie door de belastingplichtige vervanger (detailhandelaar) van de ICMS-ST die overeenkomt met het verschil tussen de veronderstelde belastingsgrondslag en de daadwerkelijk gehanteerde bij verkooptransacties aan de eindconsument.
De door de Eerste Sectie van de STJ onlangs vastgestelde zaak (Thema nr. 1.191) bevestigde de jurisprudentie van het eigen hof, dat al had begrepen dat:In de systematiek van de vooruitbetaalde belastingheffing, betaalt de vervangende belastingplichtige bij aankoop van de goederen vooraf de belasting op basis van een geschatte grondslag, zodat in het specifieke geval van doorverkoop voor een lagere waarde,hij heeft niet hoe terug het tribuut dat al betaald, waarbij de korting op de uiteindelijke prijs van het product wordt toegepast op de winstmarge van de handelaar zelf, en de voorwaarde voor herhaalde vordering zoals bedoeld in art. 166 van het CTN niet van toepassing is op deze zaak" (AgRg in REsp 630.966/RS, Rapporteur Minister Gurgel de Faria, Eerste Kamer, DJe 22/05/2018). In dezelfde zin: AgInt in REsp n. 1.956.315/MG, rapporteur Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe van 17/2/2022.[1]
“Portanto, o STJ encerrou de modo acertado o assunto ao reconhecer que não é necessária a observância do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente, em especial quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, já que, conforme demonstrado, o encargo é assumido apenas pelo substituído tributário”, conclui Amanda.
