Ciò significa che quando si vende un bene con la percentuale ICMS già inclusa dall'industria, se il valore presunto è superiore al valore effettivo al momento della vendita, il rivenditore ha diritto al rimborso della somma pagata in eccesso, senza dover dimostrare l'avvenuto trasferimento al consumatore finale, che potrebbe finire per pagare di più, senza aver diritto ad alcun rimborso.
Nelle ultime settimane, i contribuenti, in particolare i rivenditori, hanno ottenuto una vittoria importante davanti alla Prima Sezione della Corte Suprema di Giustizia (STJ), nel giudizio dei Ricorsi Speciali n.º 2.034.975/MG 2.035.550/MG e 2.034.977/MG, secondo la sistematica dirisorse ripetitiveTema n° 1.191L'STJ ha accettato la tesi secondo cui, nel sistema della sostituzione tributaria in avanti, in cui il contribuente sostituito rivende la merce a un prezzo inferiore alla base di calcolo presunta per il pagamento dell'ICMS, è inapplicabile la condizione prevista nell'articolo 166 del Codice Tributario Nazionale, spiega Amanda Nadal Gazzaniga, socia dello studio ButtiniMoraes Advogados.
Secondo l'esperto fiscale, in alcuni stati, come Minas Gerais, i contribuenti che hanno richiesto il rimborso dell'ICMS-ST per la differenza tra il valore della transazione finale e il valore presunto hanno incontrato la resistenza dei dipartimenti finanziari, che hanno preteso la prova dell'accettazione dell'onere finanziario.
La discussione sull'inapplicabilità dell'art. 166 del CTN è diventato altamente rilevante dopo la sentenza della STF RE n. 593.849/MG, nell'ambito del sistema di ripercussione generale (tema n. 201), in cui è stato stabilito che“il rimborso della differenza dell’Imposta sulla circolazione di beni e servizi – ICMS versata in eccesso in regime di sostituzione dell’imposta a termine è dovuto se la base di calcolo effettiva dell’operazione è inferiore a quella presunta”."Accade che, dopo il riconoscimento del diritto alla restituzione dell'ICMS-ST nella suddetta ipotesi, alcuni Stati hanno regolamentato la materia in modo da limitare il rimborso dell'importo ai contribuenti. Così, con l'intento di evitare perdite economiche, queste stesse unità della federazione hanno iniziato a richiedere le prove previste dall'articolo 166 del CTN", spiega Amanda.
L’avvocato cita come esempio lo Stato del Minas Gerais, il quale, al § 1 dell’articolo 46 dell’Allegato VII del RICMS/MG (Decreto n. 48.589/2023), stabilisce che: “avrà diritto alla restituzione solo il contribuente che non abbia effettuato il versamento dell'importo dell'imposta richiesto nel prezzo della merce o, nel caso in cui l'abbia fatto, sia espressamente autorizzato a riceverlo da chi lo ha sostenuto, in tal caso i documenti comprovativi dovranno essere mantenuti a disposizione dell'Erario.
In termini generali, la disposizione CTN mira a impedire che il contribuente chieda il rimborso di imposte indirette il cui onere finanziario sia stato sopportato da un altro soggetto (definito “contribuente di fatto”), con un’eccezione consentita solo se tale cittadino autorizza espressamente il contribuente a ricevere tali importi.
La motivazione per limitare il diritto al rimborso è che il contribuente di diritto, vendendo merci con la tassa inclusa nel prezzo, era già stato compensato o rimborsato. In questo modo, se il pagamento del tributo fosse considerato indebito, restituirlo al contribuente di diritto comporterebbe un arricchimento senza causa, poiché sarebbe rimborsato due volte. "Accade che, per l'applicazione dell'articolo 166 del CTN, l'analisi della ripercussione economica deve essere effettuata in ogni caso specifico, rendendo necessario distinguere tra situazioni che, nonostante sembrino simili, possano portare a risultati giuridici diversi", sottolinea l'avvocato di ButtiniMoraes.
Come è il caso della restituzione in relazione al regime di sostituzione tributaria in avanti, in cui l'imposta viene versata anticipatamente, prima del verificarsi effettivo del fatto generatore, cioè prima della vendita al consumatore finale. In modo che il pagamento dell'imposta si basi su una stima che potrebbe non essere confermata. Pertanto, se il valore presunto è superiore a quello effettivo, ciò giustifica il rimborso dell'importo pagato in eccesso, senza la necessità di dimostrare il trasferimento al consumatore finale.
Pertanto, si osserva che l'importo da restituire non viene mai trasferito al consumatore finale, poiché il onere è sostenuto esclusivamente dal sostituto tributario, al quale spetta di fatto il diritto alla restituzione dell'imposta. Incluso, la restituzione dell'ICMS-ST pagato in eccesso mira a impedire che lo Stato trattenga indebitamente valori che non corrispondono all'importo reale dell'operazione. L'applicazione dell'articolo 166 del CTN in questi casi renderebbe più difficile il rimborso legittimo delle imposte versate in eccesso, beneficiando ingiustamente l'amministrazione fiscale e non il contribuente, poiché genera un arricchimento senza causa per lo Stato.
Non vi è pertanto alcun dubbio circa l’inapplicabilità dell’art. 166 del CTN nel rimborso da parte del contribuente sostituto d'imposta (commerciante al dettaglio) dell'ICMS-ST corrispondente alla differenza tra la base di calcolo presunta e quella effettivamente praticata nelle operazioni di vendita al consumatore finale.
La tesi recentemente affermata dalla Prima Sezione della STJ (Tema n. 1.191) ha confermato la stessa giurisprudenza della Corte, che aveva già compreso che:“nel sistema di sostituzione anticipata dell’imposta, all’atto dell’acquisto del bene, il contribuente sostituito anticipatamente versa l’imposta secondo la base imponibile stimata, cosicché, nel caso concreto della rivendita a un valore inferiore,non ha modo di recuperare la tassa che ha già pagato, decorrendo a deduzione dal prezzo finale del prodotto dalla stessa margine di profitto del commerciante, essendo applicabile, nel caso, la condizione al ricorso ripetitivo di cui all'art. 166 del CTN” (AgRg nel REsp 630.966/RS, Relatore Ministro Gurgel de Faria, Prima Sezione, DJe 22/05/2018). Nello stesso senso: AgInt nel REsp n. 1.956.315/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Prima Sezione, DJe del 17/2/2022.[1]
“Pertanto, il STJ ha correttamente concluso la questione riconoscendo che non è necessario osservare le disposizioni dell’articolo 166 del CTN nelle situazioni in cui si chiede il rimborso di importi versati in eccesso a titolo di ICMS in regime di sostituzione fiscale a termine, soprattutto quando la base di calcolo effettiva dell’operazione è inferiore a quella presunta, poiché, come dimostrato, l’onere è assunto solo dal contribuente sostituto”, conclude Amanda.
