Cela signifie que lors de la vente de biens avec le pourcentage ICMS déjà inclus par l'industrie, si la valeur présumée est supérieure à la valeur réelle au moment de la vente, le détaillant a droit au remboursement du montant payé en trop, sans avoir besoin de prouver le transfert au consommateur final, qui peut finir par payer plus, sans avoir droit à aucun remboursement.
Ces dernières semaines, les contribuables, en particulier les détaillants, ont obtenu une victoire importante devant la Première Section de la Cour supérieure de justice (STJ), lors du jugement des Ressources Spéciales n.º 2.034.975/MG, 2.035.550/MG et 2.034.977/MG, selon la systématique deressources répétitives(Sujet n° 1.191).« Le STJ a accepté la thèse selon laquelle, dans le cadre du régime de substitution fiscale en avant, lorsque le contribuable substitué revend le produit à un prix inférieur à la base de calcul présumée pour le paiement de l'ICMS, la condition prévue à l'article 166 du Code fiscal national n'est pas applicable », explique Amanda Nadal Gazzaniga, associée chez ButtiniMoraes Advogados.
Selon le spécialiste fiscal, dans certains États, comme le Minas Gerais, les contribuables qui réclamaient le remboursement de l'ICMS-ST en raison de la différence entre la valeur de la transaction finale et la valeur présumée se sont heurtés à la résistance des services des Finances, qui ont exigé la preuve de l'acceptation de la charge financière.
La discussion sur l'inapplicabilité de l'art. L'article 166 du CTN est devenu très pertinent après le jugement du STF dans l'affaire RE n° 593,849/MG, dans le cadre du système de répercussion générale (thème n° 201), dans lequel il a été établi que« Le remboursement de la différence de la Taxe sur la Circulation des Biens et Services – ICMS payée en trop dans le cadre du régime de substitution fiscale à terme est dû si la base de calcul effective de l’opération est inférieure à celle présumée ».Il se trouve qu'après la reconnaissance du droit à la restitution de l'ICMS-ST dans l'hypothèse mentionnée, certains États ont réglementé la matière de manière à restreindre le remboursement du montant aux contribuables. Ainsi, dans le but d'éviter des pertes économiques, ces mêmes unités de la fédération ont commencé à exiger les preuves prévues à l'article 166 du CTN, explique Amanda.
L'avocat cite comme exemple l'État du Minas Gerais, qui, au § 1 de l'article 46 de l'annexe VII du RICMS/MG (décret n° 48.589/2023), détermine que : «seul l'assujetti qui n'a pas effectué le transfert du montant de la taxe demandée dans le prix de la marchandise ou, le cas échéant, qui l'a fait, et qui est expressément autorisé à la recevoir par celui qui l'a supportée, aura droit au remboursement auquel il est fait référence au paragraphe, à condition que les documents justificatifs soient conservés à la disposition de l'administration fiscale.
De manière générale, la disposition CTN vise à empêcher le contribuable de demander le remboursement d’impôts indirects dont la charge financière a été supportée par une autre personne (appelée « contribuable de fait »), une exception n’étant autorisée que si ce citoyen autorise expressément le contribuable à recevoir ces montants.
La justification pour restreindre le droit à la restitution est que le contribuable de droit, en vendant des marchandises avec le tribut inclus dans le prix, avait déjà été compensé ou remboursé. De cette manière, si le paiement de la taxe était considéré comme indû, le lui restituer au contribuable de droit entraînerait un enrichissement sans cause, car il serait remboursé deux fois. Il se trouve que, pour l'application de l'article 166 du CTN, l'analyse de la répercussion économique doit être effectuée dans chaque cas spécifique, il est nécessaire de distinguer entre des situations qui, bien qu'elles semblent similaires, peuvent conduire à des résultats juridiques différents », souligne l'avocate de ButtiniMoraes.
Comme c'est le cas du remboursement en ce qui concerne le régime de substitution fiscale progressive, où l'impôt est payé à l'avance, avant la survenue effective de l'événement générateur, c'est-à-dire avant la vente au consommateur final. De sorte que o pagamento do imposto baseia-se numa estimativa que pode não se confirmar. Ainsi, si la valeur présumée est supérieure à la valeur réelle, cela justifie le remboursement du montant payé en excès, sans qu'il soit nécessaire de prouver le transfert au consommateur final.
Il est donc évident que le montant à restituer n'est jamais transféré au consommateur final, puisque la charge est supportée exclusivement par le contribuable substitué, auquel revient en réalité le droit à la restitution de la taxe. Incluso, a restituição do ICMS-ST pago em excesso tem como objetivo impedir que o Estado retenha indevidamente valores que não correspondem ao montante real da operação. L'application de l'article 166 du CTN dans ces cas compliquerait le remboursement légitime des taxes perçues en trop, bénéficiant injustement l'administration fiscale et non le contribuable, en générant un enrichissement sans cause pour l'État.
Il n’y a donc aucun doute quant à l’inapplicabilité de l’art. 166 du CTN dans le remboursement par le contribuable de substitution (détaillant) de l'ICMS-ST correspondant à la différence entre la base de calcul présumée et celle effectivement pratiquée dans les opérations de vente au consommateur final.
La thèse récemment établie par la Première Section du STJ (Thème n° 1.191) a confirmé la propre jurisprudence de la Cour, qui avait déjà compris que :« Dans le système de substitution fiscale anticipée, lors de l'achat des biens, le contribuable remplacé paie à l'avance la taxe en fonction de la base d'imposition estimée, de sorte que, dans le cas spécifique de revente à une valeur inférieure,il n'a aucun moyen de récupérer l'impôt qu'il a déjà payé, déduisant la remise du prix final du produit de la marge bénéficiaire du commerçant lui-même, la condition relative à la demande répétée prévue à l'article 166 du CTN étant inapplicable en l'espèce » (AgRg no REsp 630.966/RS, Rapporteur Ministre Gurgel de Faria, Première Chambre, DJe 22/05/2018). Dans le même sens : AgInt dans le REsp n. 1.956.315/MG, rapporteur la ministre Regina Helena Costa, Première Chambre, DJe du 17/2/2022.[1]
« Par conséquent, le STJ a correctement conclu l’affaire en reconnaissant qu’il n’est pas nécessaire d’observer les dispositions de l’article 166 du CTN dans les situations où le remboursement des montants payés en trop au titre de l’ICMS est demandé sous le régime de substitution fiscale anticipée, en particulier lorsque la base de calcul effective de l’opération est inférieure à celle présumée, puisque, comme démontré, la charge est assumée uniquement par le contribuable de substitution », conclut Amanda.
