Esto significa que al vender los bienes con el porcentaje de ICMS ya incorporado por la industria, si el valor presunto es mayor que el efectivo en el momento de la venta, el minorista tiene derecho a devolver el monto pagado en exceso, sin tener que acreditar la transferencia al consumidor final, quien podrá terminar pagando más caro, sin tener derecho a devolución alguna
En las últimas semanas, los contribuyentes, especialmente los minoristas, han obtenido una gran victoria ante la Primera Sección del Tribunal Superior de Justicia (STJ), en la sentencia de Apelaciones Especiales núm. 2.034.975/MG 2.035.550/MG y 2.034.977/MG, bajo la sistemática de características repetitivas (Tema no 1.191).“O STJ aceptó la tesis de que, en el sistema de sustitución de impuestos a plazo, en el que el contribuyente sustituido revende la mercancía a un precio inferior a la base de cálculo supuesta para la recaudación del ICMS, la condición prevista en el artículo 166 del Código Tributario Nacional” es inaplicable, explica Amanda Nadal Gazzaniga, socia de ButtiniMoraes Advogados.
Según el funcionario tributario, en algunos estados, como Minas Gerais, los contribuyentes que solicitaron el reembolso del ICMS-ST por la diferencia entre el valor de la transacción final y el valor presunto enfrentaron resistencias de las Secretarías del Tesoro, que exigieron prueba de la recepción de la carga financiera.
La discusión sobre la inaplicabilidad del art. 166 del CTN adquirió gran relevancia tras la sentencia del STF, RE núm. 593.849/MG, bajo el sistema general de repercusión (Tema no 201), en el que se estableció que “se debe a la devolución de la diferencia en el Impuesto sobre la Circulación de Bienes y Servicios (ICMS pagado en exceso en el régimen de sustitución del impuesto a plazo si la base de cálculo efectivo de la transacción es inferior a la presunta”. “Resulta que, luego del reconocimiento del derecho de restitución del ICMS-ST en esta hipótesis, algunos Estados regularon la materia con el fin de restringir la devolución del monto a los contribuyentes. Así, para evitar pérdidas económicas, estas mismas unidades de la federación comenzaron a exigir las pruebas previstas en el artículo 166 del CTN”, detalla Amanda.
El abogado pone como ejemplo el Estado de Minas Gerais, que, en el § 1 del artículo 46 del Anexo VII del RICMS/MG (Decreto no 48.589/2023), determina que: “sólo el contribuyente que no haya realizado la transferencia del importe del impuesto reclamado en el precio de la mercancía o, en el caso de haberlo hecho, esté expresamente autorizado a recibirlo por quien lo sustentó, en cuyo caso el Los justificantes deberán mantenerse a disposición del Tesoro.”
En general, la disposición del CTN tiene como objetivo impedir que el contribuyente solicite la devolución del impuesto indirecto, cuya carga financiera ha sido soportada por otra persona (llamada “colaborador de facto”), y sólo se permite una excepción si ese ciudadano autoriza expresamente al contribuyente. con derecho a recibir estas cantidades.
La justificación para restringir el derecho a la restitución es que el contribuyente de derecho, al vender bienes con el impuesto incluido en el precio, ya había sido compensado o reembolsado. Así, si el pago del impuesto se considerara indebido, devolverlo al contribuyente de derecho resultaría en un enriquecimiento injusto, porque sería reembolsado dos veces. “que, para la aplicación del artículo 166 del CTN, se debe realizar el análisis de la repercusión económica en cada caso concreto, siendo necesario distinguir entre situaciones que, aunque parezcan similares, pueden conducir a resultados jurídicos diferentes”, destaca el abogado de ButtiniMorae.
Como ocurre con la devolución en relación con el régimen de sustitución del impuesto a plazo, en el que el impuesto se recauda por adelantado, antes de que ocurra efectivamente el hecho generador, es decir, antes de la venta al consumidor final. De tal manera que el pago del impuesto se base en una estimación que no podrá ser confirmada. Así, si el valor presunto es superior al realizado, esto justifica la devolución del importe pagado en exceso, sin necesidad de acreditar la transferencia al consumidor final.
Se observa, por tanto, que el importe a reembolsar no se repercute en ningún momento al consumidor final, ya que la carga corre exclusivamente a cargo del sustituto fiscal, es a ello a lo que efectivamente tiene derecho el derecho a reembolsar el impuesto. De hecho, la devolución del ICMS-ST pagado en exceso tiene como objetivo impedir que el Estado retenga indebidamente valores que no corresponden al monto real de la transacción. La aplicación del artículo 166 del CTN en estos casos obstaculizaría la legítima devolución de los impuestos recaudados en mayor medida, beneficiando injustamente al impuesto y no al contribuyente, al generar un enriquecimiento injusto para el Estado.
Así, no cabe duda de la inaplicabilidad del artículo 166 del CTN en la devolución del impuesto sustituto (minorista) del ICMS-ST correspondiente a la diferencia entre la base de cálculo supuesta y la realmente practicada en las transacciones de venta al consumidor final.
La tesis recientemente establecida por la Primera Sección del STJ (Ellos 1.191), confirmó la jurisprudencia del propio tribunal, que ya había entendido que: “en la sustitución fiscal sistemática hacia adelante, cuando se compran los bienes, el contribuyente reemplazado por adelantado recauda el impuesto según la base de cálculo estimada, de modo que en el caso específico de reventa por menor valor, el contribuyente recauda el impuesto no tiene forma de recuperar el homenaje que ya ha pagado, dando lugar al descuento sobre el precio final del producto del margen de beneficio propio del comerciante, siendo inaplicable, en especie, la condición a la reclamación repetitiva que se trata en el art. 166 del CTN” (AgRg en REsp 630.966/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primera Clase, DJe 22/05/2018). En el mismo sentido: AgInt en REsp núm. 1.956.315/MG, Relatora Ministra REGina Helena Costa, Clase, Clase Primera Clase, Clase 2/222.[1]
“Por lo tanto, el STJ cerró correctamente el asunto reconociendo que no es necesario cumplir con el artículo 166 del CTN en situaciones donde se solicita el reembolso de los montos pagados en ICMS en el régimen de sustitución de impuestos a plazo, especialmente cuando la base para un efectivo El cálculo de la transacción es inferior al supuesto, ya que, como se muestra, la carga la asume únicamente el impuesto sustituido”, concluye Amanda.