Det betyder, at forhandleren ved salg af varerne med den procentdel af ICMS, der allerede er indlejret af industrien, hvis den formodede værdi er større end den effektive på salgstidspunktet, er berettiget til at returnere det overskydende beløb uden at skulle bevise overførsel til den endelige forbruger, som kan ende med at betale dyrere uden at være berettiget til nogen refusion
I de seneste uger har skatteyderne, især detailhandlerne, vundet en stor sejr for Første Afdeling af Superior Court of Justice (STJ), i Special Appeals dom nr. 2.034.975/MG 2.035.550/MG og 2.034.977/MG, under systematisk af gentagne træk (Tema nr. 1.191).“O STJ accepterede tesen om, at i systemet med terminsskattesubstitution, hvor den substituerede skatteyder videresælger varen til en pris, der er lavere end det forudsatte beregningsgrundlag for opkrævning af ICMS, er betingelsen fastsat i artikel 166 i den nationale skattelov” er uanvendelig, forklarer Amanda Nadal Gazzaniga, partner til ButtiniMoraes Advogados.
Ifølge skatteembedsmanden mødte skatteydere, der anmodede om tilbagelevering af ICMS-ST på grund af forskellen mellem værdien af den endelige transaktion og den formodede værdi i nogle stater, såsom Minas Gerais, modstand fra finanssekretariaterne, hvilket krævede bevis for modtagelsen af den økonomiske byrde.
Diskussionen om uanvendeligheden af art. 166 i CTN blev meget relevant efter dommen fra STF, RE nr. 593.849/MG, under det generelle eftervirkningssystem (Tema nr. 201), hvori det blev fastslået, at “det skyldes tilbagebetaling af forskellen i afgiften på bevægelse af varer og tjenesteydelser (ICMS betalt for meget i terminsskattesubstitutionsordningen, hvis grundlaget for en effektiv beregning af transaktionen er lavere end det formodede”. “Det viser sig, at efter anerkendelsen af retten til restitution af ICMS-ST i denne hypotese, nogle stater reguleret sagen med henblik på at begrænse tilbageleveringen af beløbet til skatteyderne. Således, for at undgå økonomiske tab, disse samme føderation enheder begyndte at kræve de beviser, der er fastsat i artikel 166 i CTN”, Amanda detaljer.
Advokaten giver som eksempel staten Minas Gerais, som i § 1 i artikel 46 i bilag VII til RICMS/MG (dekret nr. 48.589/2023) bestemmer, at: “kun den skattepligtige har ret til den i caput omhandlede tilbagebetaling, som ikke har foretaget overførslen af den krævede afgiftsbeløb i varernes pris eller, hvis han har gjort det, udtrykkeligt er bemyndiget til at modtage den af den, der har støttet den, i hvilket tilfælde støttedokumenterne skal stilles til rådighed for statskassen.”
Generelt har CTN's bestemmelse til formål at forhindre skatteyderen i at anmode om tilbagebetaling af indirekte skat, hvis økonomiske byrde er blevet båret af en anden person (kaldet “bidragyder de facto”), og en undtagelse er kun tilladt, hvis denne borger udtrykkeligt giver tilladelse til skatteyder berettiget til at modtage disse beløb.
Begrundelsen for at begrænse retten til restitution er, at den skattepligtige ved salg af varer med den afgift, der er inkluderet i prisen, allerede var blevet kompenseret eller refunderet. Hvis betalingen af afgiften blev anset for upassende, ville det således resultere i uberettiget berigelse at returnere den til skatteyderen, fordi han ville blive refunderet to gange. “at analysen af de økonomiske konsekvenser for anvendelsen af artikel 166 i CTN skal foretages i hvert enkelt tilfælde, hvilket er nødvendigt for at skelne mellem situationer, der, selv om de virker ens, kan føre til forskellige juridiske resultater”, fremhæver advokaten fra ButtiniMorae.
Som det er tilfældet med tilbagebetalingen i forhold til terminsskattesubstitutionsordningen, hvor afgiften opkræves på forhånd, før den faktiske forekomst af den genererende begivenhed, det vil sige før salget til den endelige forbruger. På en sådan måde, at betalingen af afgiften er baseret på et skøn, der muligvis ikke bekræftes. Hvis den formodede værdi er større end den realiserede, retfærdiggør dette således tilbageleveringen af det overskydende beløb, uden at det er nødvendigt at bevise overførslen til den endelige forbruger.
Det bemærkes derfor, at det beløb, der skal tilbagebetales, ikke på noget tidspunkt videregives til den endelige forbruger, da afgiften udelukkende bæres af afgiftssubstituttet, er det til dette, at retten til at tilbagebetale afgiften faktisk er berettiget. Faktisk har tilbagebetalingen af ICMS-ST betalt for meget til formål at forhindre staten i uretmæssigt at tilbageholde værdier, der ikke svarer til transaktionens faktiske beløb. Anvendelsen af artikel 166 i CTN i disse tilfælde ville hindre den legitime tilbagebetaling af opkrævede skatter, der er størst, uretfærdigt til gavn for skattemyndighederne og ikke skatteyderen, ved at skabe uberettiget berigelse for staten.
Der er således ingen tvivl om uanvendeligheden af artikel 166 i CTN i tilbagebetalingen for skatteerstatningen (detailhandleren) af ICMS-ST svarende til forskellen mellem det forudsatte beregningsgrundlag og det, der faktisk praktiseres i salgstransaktionerne til den endelige forbruger.
Afhandlingen, der for nylig blev oprettet af første afdeling af STJ (dem 1.191), bekræftede retspraksis ved domstolen selv, som allerede havde forstået, at: “i den systematiske afgiftssubstitution fremad, når varerne købes, opkræver den udskiftede skatteyder på forhånd afgiften efter det skønnede beregningsgrundlag, således at i det konkrete tilfælde af videresalg til lavere værdi opkræver skatteyderen afgiften han har ingen mulighed for at genvinde den hyldest, han allerede har betalt, hvilket resulterer i, at rabatten på den endelige pris på produktet af den erhvervsdrivendes egen fortjenstmargen, er uanvendelig, i naturalier, betingelsen for den gentagne påstand, der behandles art. 166 i CTN” (AgRg i REsp 630.966/RS, ordfører minister Gurgel de Faria, First Class, DJe 22/05/2018). I samme forstand: AgInt i REsp nr. 1.956.315/MG, ordfører minister REGina Helena Costa, Class, Class First Class 2/222.[1]
“Derfor lukkede STJ korrekt sagen ved at anerkende, at det ikke er nødvendigt at overholde artikel 166 i CTN i situationer, hvor tilbagebetaling af beløb betalt i ICMS søges i terminsskattesubstitutionsordningen, især når grundlaget for effektiv beregning af transaktionen er lavere end formodet, da byrden som vist kun påtages af den erstattede skat”, konkluderer Amanda.